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Garantias Contratuais Sólidas: Relevantes Em Período De Crise
É de conhecimento geral o delicado momento econômico por que passa o Brasil atualmente, atribuível às mais diversas razões. Recentes dados estatísticos sobre o PIB do primeiro trimestre do ano, divulgados oficialmente pelo IBGE, confirmam o que economistas já vinham prevendo há algum tempo: que 2015 será um ano de recessão e, logo, de aperto. É factível que, assim, no atual cenário econômico, não raras vezes as partes encontrem dificuldades no cumprimento das obrigações contratuais a tempo e modo, seja em razão de onerosidade excessiva das condições originalmente pactuadas por circunstâncias alheias à sua atuação, seja por ineficiência em gerir devidamente os recursos destinados ao cumprimento contratual.
No primeiro caso, pode ocorrer, a título de exemplo, que fatores de natureza macroeconômica tornem as obrigações contratuais demasiadamente onerosas a uma das partes, como no caso de elevação desenfreada no preço de matéria-prima, que invariavelmente implicará maior custo de produção e, logo, um descompasso entre o preço contratado e os resultados projetados. Nesse sentido, como se sabe, a depender das circunstâncias do caso concreto e com lastro na teoria da imprevisão, é facultado às partes se socorrerem dos institutos da resolução por onerosidade excessiva ou mesmo da revisão contratual, nos termos dos arts. 478 e 480 do Código Civil brasileiro de 2002.
Pode ocorrer, no entanto, que o desequilíbrio seja promovido por inadimplemento das próprias partes, como no atraso de pagamento, por parte do contratante, ou no descumprimento do cronograma, pelo contratado, circunstâncias que frequentemente resultarão na incapacidade da contraparte em cumprir o quanto avençado. Disso decorre a invariável preocupação, no cenário comercial, pela incerteza do panorama porvir e, sobretudo, com a celebração de novos contratos, o que implica uma série de questões a serem observadas pelos contratantes.
Por essas razões, é imperioso o estabelecimento de um eficiente sistema que assegure o regular desempenho do contrato e, ademais, que o produto do desempenho contratual atenda às necessidades das partes contratantes, na forma, qualidade, preço e prazos contratados. Ademais, não se pode descuidar da preocupação com a satisfação de eventuais créditos de forma eficiente e segura. Nesse sentido, a tutelar essa modalidade de interesses, convencionou-se a figura da garantia, a qual, desde as remotas épocas do Império Romano, exerce o papel de proteger o crédito das partes, tendo por finalidade precípua assegurar o cumprimento das obrigações pactuadas.
A propósito, a doutrina e o ordenamento pátrio concebem a figura da garantia sob a divisão em dois grandes grupos: o da garantia pessoal, ou fidejussória; e o da garantia real. A garantia pessoal consiste em assunção, por terceiro garantidor, da obrigação que primitivamente competiria a alguma das partes contratantes, sendo os exemplos mais conhecidos dessa modalidade a fiança, aplicável aos contratos em geral e prevista nos arts. 818 a 839 do Código Civil, e o aval, prestado nos títulos de crédito e disciplinado pelos arts. 897 e seguintes do mesmo diploma legal. É fundamental, no estabelecimento dessa modalidade de garantia, saber que o garantidor, ao tempo do oferecimento da garantia, seja titular de patrimônio suficiente à satisfação da obrigação garantida, aspecto a ser avaliado por ocasião da negociação.
Quanto à garantia de natureza real, recai sobre coisas (res) móveis ou imóveis. Com essa modalidade de garantia, o bem do eventual devedor fica vinculado à satisfação do crédito com faculdade de oponibilidade erga omnes, gerando um afastamento da plenitude do direito real de propriedade titularizado por ele e limitando o exercício de suas faculdades. Na hipótese dos bens imóveis, é notória a figura da hipoteca, havendo ainda a anticrese, que se dá pela entrega do imóvel ao credor, para que este receba “em compensação da dívida, os frutos e rendimentos” (art. 1.506, CC) do imóvel, além do usufruto, do direito real de habitação e outros mais. Relativamente aos bens móveis, as garantias mais comuns são o penhor comum, aliado ao penhor agrícola, pecuário, industrial e mercantil, e também o penhor de direitos e títulos de crédito.
Cumpre pontuar, ademais, não haver qualquer vedação legal quanto ao estabelecimento de garantias atípicas, desde que, evidentemente, não impliquem afronta ao ordenamento jurídico, sendo facultado às partes convencioná-las conforme a circunstância requeira. Como se vê, em face do extenso leque de opções facultado pelo ordenamento jurídico pátrio a título de garantias, necessário cotejar, caso a caso, a opção que possivelmente apresente maior eficiência em sua execução, seja judicial ou extrajudicial.
Com efeito, há situações em que a execução das garantias torna-se plausível na esfera extrajudicial, e, por outro lado, há casos em que será necessário pleitear o direito de garantia por meio de ação judicial com finalidade de satisfação do crédito, o que, a despeito da especificidade do procedimento judicial executório, normalmente agrega maiores custos, diretos ou indiretos, além de um incremento significativo do tempo para se ver indenizado, aspectos que também devem ser considerados quando da contratação da garantia.
Assim, tendo em vista eventuais inadimplementos, afiguram-se eficientes, em certa medida, as garantias compostas pela chamada “carta de fiança” ou “fiança bancária”, a qual se mostra como o meio mais vantajoso entre as demais albergadas pela praxe de mercado, como a garantia corporativa, o seguro-garantia etc., uma vez que possibilita execução direta pelo beneficiário administrativamente.
A carta de fiança, na qualidade de fiança, é modalidade de garantia fidejussória, disciplinada pelo art. 818 do Código Civil, segundo o qual “uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra”. Configura-se, com efeito, garantia prestada por instituição financeira e de caráter oneroso, porquanto o banco fiador exige comissão do cliente para prestá-la. É relação jurídica específica, que envolve a instituição bancária (fiadora, principal pagadora), quem recebe a fiança (afiançado, com parte de seu patrimônio imobilizado para responder por eventual descumprimento do contrato principal que especifica as obrigações e direitos do segurado e do tomador) e quem contrata a obra, materiais ou serviços (credor que, no caso de o contrato não ser cumprido, recorrerá à Justiça para a obra, os bens ou serviços serem entregues).
A título de informação, a carta de fiança bancária é contratada, em geral, com prazo de validade determinado, admitindo-se sua renovação. Os encargos financeiros incluem comissão antecipada sobre o valor da fiança (geralmente não inferior a 30 dias); caução por meio de nota promissória, títulos, hipoteca ou alienação fiduciária e exigência de seguro dos bens dados em garantia e juros. A sua principal benesse, se fornecida por instituição financeira de primeira linha e dentro dos padrões internacionais, consiste na liquidez e na praticidade de execução, usualmente realizada pela via administrativa e eventualmente judicial, sendo imperioso, nesse sentido, que se atente à idoneidade da instituição financeira fiadora.
Com a finalidade de se obter proveito dessa modalidade de garantia contratual, contudo, cumpre observar a necessidade de se aferir a conformidade das condições constantes da carta com os reais interesses das partes, de modo que excesso de condições e/ou formalidades não configurem óbice à liquidez e eventual execução da garantia prestada.
A propósito, tendo em vista a liquidez da fiança bancária, as contra-garantias solicitadas pelas instituições financeiras para sua emissão assemelham-se às cautelas exigidas para a concessão de um empréstimo, podendo, em alguns casos, ser exigido um depósito em aplicações financeiras da instituição bancária prestadora da fiança de valores equivalentes aos afiançados, o chamado cash collateral, residindo aí o principal aspecto negativo da fiança em comento, qual seja: o elevado valor para contratação.
De qualquer sorte, há outras espécies de garantias que se apresentam também vantajosas no cenário comercial. O seguro-garantia, por exemplo, configura-se modalidade de contrato de seguro prestado pelas partes a título de garantia, e que permite efetivamente a continuidade da execução da obra, do fornecimento de bens ou da prestação de serviços, caso ocorra o descumprimento das obrigações assumidas (sinistro). Possibilita, também, liberação de crédito bancário do tomador para que ele realize outras operações financeiras, como financiamentos para a execução de seus contratos e projetos. Dentre as principais espécies de seguro-garantia, afiguram-se mais comuns as modalidades de seguro de antecipação de pagamento e o seguro de fiel cumprimento contratual, ou seguro de performance.
O seguro-garantia possui custos razoavelmente baixos, se comparado com as fianças bancárias, mas, em contrapartida, depende da notificação da ocorrência do sinistro e da análise, por parte da seguradora, das circunstâncias e responsabilidades e quantias envolvidas. Tal análise, ante a complexidade dos fatos que envolvem os grandes contratos, costuma ser morosa e, muitas vezes, resulta na negativa de reconhecimento do sinistro, cabendo ao segurado recorrer ao Judiciário para cobrar o valor objeto do seguro-garantia.
Note-se, por oportuno, que a teor da Circular Susep n° 477/13, que disciplina essa modalidade de seguro, as apólices do seguro-garantia, em regra, encontram-se padronizadas, de modo que eventualmente afiguram-se inadequadas às peculiaridades da contratação. Por essa razão, é frequente que o contratante segurado não atente às “entrelinhas” e reais condições impostas pela apólice, que podem vir a constituir entrave à sua execução.
Cumpre apontar, ainda, entre as modalidades de garantias fidejussórias, as fianças prestadas por sociedades controladoras das contratantes, as fianças corporativas ou parent company guarantees. A principal vantagem das garantias sob exame, evidentemente, é a de não possuírem qualquer custo. Entretanto, o credor poderá enfrentar percalços quando do acionamento da garantia, na medida em que a execução extrajudicial dependerá da boa-fé dos garantidores, sendo necessário, não raras vezes, que o credor socorra-se do Judiciário com a finalidade de satisfazer o crédito.
Por fim, outra garantia contratual bastante utilizada é a criação de contas vinculadas ou escrow accounts, nas quais a quantia garantida fica depositada em instituição financeira idônea, aguardando a autorização da outra parte para seu efetivo pagamento. Nenhuma das partes pode sacar o valor depositado sem a autorização da outra, ou seja: em caso de uma demanda em que não haja consenso, os valores ficam indisponíveis até que uma decisão judicial – ou arbitral – determine a quem devem ser liberados, o que segura sobremaneira a sua execução. O principal aspecto negativo das contas vinculadas, contudo, consiste no excessivo poder que é conferido ao contratante titular, na medida em que a decisão relativamente à liberação de valores permanece sob seu exclusivo alvedrio, acabando por ser usada como “moeda de troca” ou poder de pressão sobre a contraparte.
Ante o exposto, dúvidas não há de que é plausível assegurar-se de que a crise, por si só, não constituirá óbice à consecução dos interesses econômicos e negócios pretendidos. Com efeito, a enorme pluralidade de garantias contratuais típicas, bem como a liberdade de constituição de garantias atípicas pelas partes, posto não ser vedada pelo ordenamento pátrio, configuram-se versatilidade hábil a permitir que as partes convencionem, conforme lhes aprouver e respeitados os limites legais, a modalidade de garantia que lhes pareça mais eficaz a cada contratação. Entretanto, há que se sopesar as vantagens e desvantagens de cada uma e atentar para a definição da que melhor atenderá aos interesses contratuais, sendo conveniente a orientação jurídica adequada e a análise pormenorizada de todas as variáveis envolvidas, tanto na constituição da garantia como na hipótese de sua exigência.
Alexandre Sion, Maria Carolina Dutra e Caio de Pádua